가구제, 집행정지 의의 요건 절차 효과 불복 판례 등

[가구제]

본안소송이 계속될 것을 전제로 하여 판결이 확정될 때까지 잠정적으로 원고의 권리를 보전하기 위한 제도.

법률에 위배되는 행정처분에 따라 권리와 이익을 침해받은 경우에 그 행정처분을 취소해 줄 것을 청구하는 행정소송을 제기하더라도 판결이 확정되기까지에는 오랜 기간이 소요된다. 따라서 비록 소송에서 이기더라도 상당한 기간이 지나 이미 회복할 수 없는 손해가 발생함으로써 승소판결이 실질적인 권리구제가 되지 못하는 경우도 있을 수 있다. 가구제란 이와 같은 상황을 방지하기 위하여 판결이 확정될 때까지 원고의 권리를 보전함으로써 승소판결이 원고의 실질적인 권리보호가 될 수 있도록 하기 위한 제도이다.

침익적 처분에 대한 집행정지 = 소극적 의미의 가구제
수익적 처분의 거부·부작위에 대한 가처분 = 적극적 의미의 가구제
현행 행정소송법은 침익적 처분에 대한 집행정지만을 규정하고 있다.

우리나라 행정소송법에서는 행정처분에 대한 취소소송이 제기되었다 하더라도 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는다. 그러나 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 진행중인 법원에서 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 대한 전부 또는 일부를 정지하도록 결정할 수 있다. 단, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 허용하지 않는다

집행정지 결정이 고지되면 행정청의 별도 절차가 없더라도 본안판결이 있을 때까지 잠정적으로 행정처분이 없었던 것과 동일한 상태가 된다. 집행정지 결정은 해당 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그밖의 관계 행정청을 기속(羈束)하고, 제3자에게도 그 효력이 미치지만 기판력은 없다. 집행정지의 결정 또는 기각결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다. 집행정지 결정이 확정된 뒤 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 집행정지 결정을 취소할 수 있다.

행정소송법

제23조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “執行停止”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑤ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥ 제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.

제24조(집행정지의 취소) ① 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정과 이에 대한 불복의 경우에는 제23조제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

[집행정지]

행정법상으로는 행정처분의 집행을 정지하는 일
⑴ 행정법상 행정행위는 공정력(公定力)과 집행력이 있으므로, 행정처분에 대하여 행정심판이나 행정소송이 제기되어도 그 집행이 정지되지 않는 것이 원칙이다. 그러나 재결청(裁決廳)이 필요하거나 처분이나 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급하다고 인정할 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다. 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 않으며, 집행정지의 결정을 한 후에 공공복리에 중대한 영향을 미치거나, 그 정지사유가 없어진 때에는 집행정지의 결정을 취소할 수 있다(행정심판법 21조, 행정소송법 23조)

결국 가구제는 판결 확정 전 원고의 권리구제를 위한 제도이며, 그 종류 중 하나가 집행정지이다. 집행정지는 소극적 의미의 가구제로서 침익적 처분에 대한 것이다.

“집행정지”에 대해 더 자세히 알아보자.

○ 집행부정지의 원칙
취소소송이 제기되었다고 해도 원칙적으로 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행은 정지되지 않습니다(「행정소송법」 제23조제1항).

○ 집행정지의 의의
집행정지란 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 그 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 잠정적으로 정지하도록 결정하는 것을 말합니다(「행정소송법」 제23조제2항).
이러한 집행정지는 취소소송과 무효등확인소송이 제기된 경우에만 가능합니다(「행정소송법」 제23조제2항 및 제38조제1항).

○ 집행정지의 신청
집행정지는 행정처분의 효력을 잠정적으로 정지시키기 위해 본안의 소제기와 동시에 (또는 본안의 계속 중) 신청합니다.

○ 집행정지의 요건

▶ 집행정지의 이익이 있을 것
이미 집행이 완료되어 효력을 상실하였거나 처분의 목적이 달성되어 효력이 상실된 경우에는 집행정지가 인정되지 않습니다.
다만, 집행이 완료된 경우라도 위법 상태가 계속 중이거나 처분의 효력정지 효과로서 사실상태를 원상으로 복구할 수 있는 경우에는 집행정지가 가능합니다.
√ 예를 들어 교도소의 이송처분 효력정지결정(대법원 1992. 8. 7. 자 92두30 결정)
거부처분에 대한 집행정지신청의 경우, 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 않고, 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 않으므로, 거부처분의 취소심판에 있어서는 집행정지를 구할 이익이 없습니다(대법원 1991. 5. 2. 선고 91두15 판결).
거부처분의 집행정지신청이 기각된 사례
√ 교도소장의 접견허가거부처분(대법원 1991. 5. 2. 자 91두15 결정)
√ 사단법인 한국컴퓨터게임산업중앙회의 점검필증교부거부처분(대법원 1995. 6. 21. 자 95두26 결정)

▶ 본안 소송이 적법하게 계속 중일 것
행정처분에 대한 집행정지는 취소소송 등 본안 소송이 제기되어 계속 중에 있음을 그 요건으로 합니다(「행정소송법」 제23조제2항 및 제38조)
본안 소송은 소송요건을 갖춘 적법한 것이어야 하므로, 행정심판을 거쳐야 하는 경우에는 이를 갖추어야 합니다.
다만, 집행정지신청 당시 행정심판 재결까지 거쳤어야 할 필요가 없음은 물론, 행정심판 청구기간이 도과하지 않은 이상, 아직 행정심판청구를 하지 않았다 하더라도 행정심판 청구기간 내에 제소한 경우에는 사후에 보정될 수 있어 집행정지신청이 가능합니다(대법원 1970. 11. 30. 자 70그5 결정)

▶ 회복하기 어려운 손해발생의 우려가 있을 것
회복하기 어려운 손해란 금전보상이 불가능한 경우 또는 금전보상으로는 사회통념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 말하고, 그 주장·소명책임은 신청인에게 있습니다(대법원 1999. 12. 20. 자 99무42 결정)

▶ 긴급한 필요가 있을 것
집행정지는 회복하기 어려운 손해가 발생할 가능성이 시간적으로 절박하여 본안 판결을 기다릴 만한 시간적 여유가 없는 경우에만 허용됩니다.

▶ 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없을 것
처분의 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있고 그것이 신청인이 입을 손해를 희생시켜서라도 옹호할 말한 것이라고 인정되는 때에는 집행정지를 할 수 없습니다(「행정소송법」 제23조제1항).
공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려란 추상적·일반적 공익침해의 우려를 말하는 것이 아니라 그 처분의 집행정지로 말미암아 구체적이고도 개별적으로 공익에 중대한 해를 입힐 우려가 높은 경우를 말하고, 피신청인에게 그 주장·소명책임이 있습니다(대법원 1999. 12. 20. 자 99무42 결정)

▶ 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것
본안 소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 합니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99부3 판결)
신청인의 주장 자체에 따르더라도 처분이 위법하다고 볼 수 없거나 행정청이 적극적으로 처분이 적법함을 소명한 때에는 집행정지신청은 기각됩니다(대법원 1992. 6. 8. 자 92두14 결정)

○ 집행정지의 절차
집행정지는 당사자의 신청 또는 법원의 직권으로 행해집니다(「행정소송법」 제23조제2항)
집행정지의 관할법원은 본안 사건이 계속 중인 법원입니다(「행정소송법」 제23조제2항)
원고가 집행정지를 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명을 해야 합니다(「행정소송법」 제23조제4항)
집행정지의 신청이 있는 경우 변론이나 심문을 반드시 거쳐야 하는 것은 아닙니다. 대체로 신청 후 수일 내(통상 1주일 내)에 법원은 심문기일을 정해서 당사자 쌍방을 소환하여 필요한 자료 등을 제출하게 하여 심리합니다.

○ 집행정지 결정의 효과
집행정지결정은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속합니다(「행정소송법」 제23조제6항 및 제30조제1항)
따라서 집행정지결정으로 인해 해당 처분 등의 구속력을 일단 정지시킴으로써 해당 행정처분 등이 없었던 것과 같이 됩니다.

○ 집행정지결정에 대한 불복
집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대해서는 결정 고지일부터 1주일 이내에 즉시항고를 할 수 있습니다. 다만, 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없습니다(「행정소송법」제23조제5항 및 「민사소송법」 제444조)

○ 집행정지의 취소
집행정지결정을 한 후 그것이 공공복리에 영향을 미치거나 또는 정지사유가 없어진 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의해 결정으로써 집행정지결정을 취소할 수 있습니다(「행정소송법」 제24조제1항)
원고가 집행정지 취소를 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명을 해야 합니다(「행정소송법」 제23조제4항·제5항)
집행정지결정의 취소결정에 대해서 결정고지일로부터 1주일 이내에 즉시항고를 할 수 있습니다(「행정소송법」 제24조제2항, 제23조제5항 및 「민사소송법」 제444조)

[판례]

[1] 행정소송법 제23조 제2항은 ‘취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 처분 등의 효력 등을 정지할 수 있다.’고 정하고 있다. 여기에서 ‘회복하기 어려운 손해’는 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질, 양태와 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용과 정도, 원상회복·금전배상의 방법과 난이도 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.
[2] 시장이 도시환경정비구역을 지정하였다가 해당구역 및 주변지역의 역사·문화적 가치 보전이 필요하다는 이유로 정비구역을 해제하고 개발행위를 제한하는 내용을 고시함에 따라 사업시행예정구역에서 설립 및 사업시행인가를 받았던 甲 도시환경정비사업조합에 대하여 구청장이 조합설립인가를 취소하자, 甲 조합이 해제 고시의 무효확인과 인가취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하고 판결 선고 시까지 각 처분의 효력 정지를 신청한 사안에서, 정비구역 지정이 취소되고 이에 대하여 불가쟁력이 발생하는 경우 정비사업 시행을 전제로 하는 후속 처분들은 모두 그 의미를 상실하게 되고 甲 조합에 대한 조합설립인가 취소처분은 甲 조합이 적법하게 취득한 공법인의 지위를 甲 조합의 귀책사유 없이 사후적 사정변경을 이유로 박탈하는 것이어서 신중하게 판단해야 하므로 위 각 처분의 위법성에 관하여 甲 조합이 본안소송에서 주장·증명할 기회가 충분히 보장되어야 하는 점, 각 처분의 효력을 정지하지 않을 경우 甲 조합이 정비사업과 관련한 후속 조치를 실행하는 데 사실상, 법률상 장애가 있게 될 뿐 아니라 시장 및 구청장이나 관계 행정청이 정비사업의 진행을 차단하기 위한 각종 불이익 조치를 할 염려가 있는 점 등을 종합하면, 각 처분의 효력을 정지하지 않을 경우 甲 조합에 특별한 귀책사유가 없는데도 정비사업의 진행이 법적으로 불가능해져 甲 조합에 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있으므로 이러한 손해를 예방하기 위하여 각 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 한 사례.
[대법원 2018. 7. 12., 자, 2018무600, 결정]


출처
[네이버 지식백과] (두산백과 두피디아, 두산백과)
생활법령정보